La custodia es uno de los pilares básicos de la separación y de los divorcios con hijos, y uno de los puntos que dan más problemas a la hora de ponerse de acuerdo o no en cualquier separación.

Patria potestad y custodia

Antes de entrar en materia,  hay que hacer una diferenciación importante con la patria potestad, ya que es una de las preguntas frecuentes que llegan al despacho.

La patria potestad consiste en todos aquellos derechos y deberes inherentes a las relaciones paterno-filiales. La custodia es el cuidado de los menores de edad (o mayores no emancipados). Por lo tanto, la patria potestad se refiere a quién tiene las obligaciones y los derechos frente a los menores, mientras que la custodia se refiere al cuidado diario y cotidiano de dichos hijos.

Mientras que la patria potestad se ejerce conjuntamente siempre por ambos progenitores (pese a que puede ser suspendida o incluso suprimida por un tribunal, siempre en casos muy graves), la custodia puede ejercerse por los padres de forma exclusiva, compartida, progresiva o incluso mixta.

Veamos cuáles son las diferencias y similitudes.

Características idénticas de todas las formas de custodia

La más importante es la que implican todas las custodias (guarda y custodia en términos legales), que es el cuidado y la asistencia del menor.

Otra característica común, es que todos estos tipos o formas de custodia, se deben establecer bien en un convenio y por lo tanto en un divorcio de mutuo acuerdo, o bien establecerse como medidas en un contencioso. Por lo tanto, es un tema ineludible, y que debe quedar reflejado, en cualquier caso, en la sentencia de divorcio, o separación o en la que acuerde las medidas de alimentos en las parejas de hecho.

Tanto sean parejas casadas como no, siempre que haya menores no emancipados o mayores de edad dependientes, deberá establecerse una forma de acuerdo, es decir, deberá establecerse quien ejerce la guarda.

La custodia exclusiva

Durante años, la custodia exclusiva, ha sido la fórmula normal y habitual de ejercicio. También denominada custodia monoparental, porque sólo se ejerce por un progenitor, solía tenerla la madre, por ser la figura familiar que llevaba las cargas familiares en sentido amplio.

Con la evolución de la sociedad, el mayor acceso a puestos de trabajo de las mujeres y la educación más abierta que han recibido los padres, este tipo de custodia, sólo es aconsejable para casos muy concretos, en la que uno de los progenitores no pueda ejercerla de modo compartido (ya sea por problemas laborales, por edad muy temprana del menor, por distancia con el hijo, por malos tratos, problemas económicos…).

Es importante señalar que si bien en estos casos, es un único progenitor quien ejerce la custodia, debe establecerse una régimen de vistas tanto en periodo ordinario como en vacaciones para el padre no custodio, que se desarrolla de la misma manera que el custodio, es decir, el cuidado durante esos días de visita debe ejercerse de la misma manera que si fuera custodio.

La custodia compartida

Si bien no es la forma reconocida en la legislación estatal, ya son muchas las Comunidades (Aragón, Catalunya, Navarra, País vasco, Valencia…) que han desarrollado sus propias leyes al respecto, unas de forma automática y otras a potestad del Juez, pero siempre en interés del menor, la que va siendo más habitual.

Es la forma más aconsejable de ejercer la custodia por los padres, según se deprende de muchos estudios, ya que así los hijos pueden estar el mismo tiempo con cada uno de los progenitores. Recordemos que en un divorcio o separación, se rompen los vínculos de pareja, pero no deben romperse los vínculos familiares.

Destacar, que, en general y a menos que el Ministerio Fiscal se oponga o lo haga un Juez, si las partes están de acuerdo,  y siempre que lo aconsejen las circunstancias, los Juzgados otorgan la custodia compartida si es solicitada por ambos cónyuges.

Cosa diferente será si se va a un divorcio contencioso, ya que al final será el Juez quien decida.

La custodia compartida puede ejercerse de muchas maneras, y siempre hay que atender a las circunstancias de cada familia, ya que cada caso es diferente. Se puede hacer por ejemplo, un  par de días a la semana para cada progenitor y fines de semana alternos, semanas enteras alternas, e incluso por meses alternos…

Uno de los problemas que más conflicto causa en estos casos, es quien se queda en la vivienda familiar si no hay acuerdo, tema que tocaremos en otro artículo.

Así mismo, y es tema controvertido también, si bien es cierto que los gastos de los menores en principio van a medias, desde hace unos años, ya no es regla general, y debe atenderse a la renta de los padres, y a sus circunstancias personales, por lo que es viable, y muy habitual también se establezca una pensión en favor de los hijos, por uno solo de los progenitores.

La custodia progresiva

La llamada custodia progresiva, aunque no se reconozca como tal, hace referencia a aquella custodia que empieza siendo exclusiva, y por lo tanto es uno de los padres quien está más tiempo con el menor, para que con el paso de los años normalmente, se convierta en compartida.

Suele establecerse para los casos en los que los menores son muy pequeños, y tienen un vínculo inicial mucho más fuerte con uno de los progenitores, habitualmente la madre.

Así, por ejemplo, se puede establecer y para que se vea gráficamente como funciona, que el menor con un año, estará con el otro progenitor (el no custodio) un día a la semana durante el primer año; a los dos años, dos días; a los tres años, tres días, y así hasta llegar a los siete en los que ya son siete días, alternos… Hay muchas fórmulas para llegar de una exclusiva a una compartida, y siempre hay que atender al interés del menor.

La custodia mixta

Si bien tampoco viene contemplada en el ordenamiento como tal, puede pasar, aunque en muy pocos casos, que se establezca una custodia de un tipo con un menor, y otra de otro tipo con el otro hermano.

La idea es siempre no separar a los hermanos, pero podría pasar que uno de los hijos, ya en edad preadolescente, o adolescente, no pueda convivir habitualmente con unos de los padres, por problemas de carácter, y el otro sí. En este caso se establecería con el primero una exclusiva con régimen de visitas para el no custodio, y respecto al otro hijo un régimen de compartida.

Aunque no es lo habitual, muchos juzgados optan por esta vía cuando hay conflictos importantes, y siempre que uno de los menores tenga edad suficiente para poder ser escuchado en el juzgado.

También se pueden dar otros casos. Por ejemplo, cuando los menores ya tienen más de 14 años y se pacta así entre la familia, porque las circunstancias personales lo aconsejan. Es decir, si bien puede haber una custodia compartida para todos los menores, a veces, en la práctica se desarrolla de otra forma.

En definitiva, es importante que sea cual sea el régimen de guarda y custodia, y lo primero es atender a las necesidades del menor, y siempre que se pueda, escoger por una custodia compartida, pactada en una separación o divorcio de mutuo acuerdo.

Índice: aspectos legales de un divorcio

El divorcio
¿Separación o divorcio?
El divorcio exprés
El divorcio de mutuo acuerdo
El divorcio contencioso
Separación en las parejas de hecho
Divorcio con hijos
El convenio regulador del divorcio
Modificación y ejecución del convenio
La custodia compartida, exclusiva y progresiva
El régimen de visitas
Las vacaciones
El domicilio
La pensión de alimentos
Gastos ordinarios y extraordinarios
La pensión compensatoria
Otras pensiones
Las relaciones paterno filiales

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